Un fallo judicial le niega la licencia por maternidad a una mujer no gestante en Mendoza

Dos mujeres oficiales de la Policía de Mendoza que trabajan en el Ministerio de Seguridad son pareja, tuvieron un hijo y se encontraron con un conflicto a la hora de pedir la licencia por maternidad.

Ambas tramitaron el permiso pero el Gobierno de Mendoza le rechazó el pedido a una de ellas por no ser la que estaba embarazada.

Ante la negativa, las mujeres recurrieron a la Justicia que, en primera instancia, les dio la razón y les concedió la baja laboral a ambas para cuidar a su hijo recién nacido. Sin embargo ahora la Cámara de Apelaciones rechazó ese fallo en primera instancia y le da la razón al Gobierno al no permitirle una licencia por maternidad a la madre no gestante.

Con esta decisión judicial la única opción que le queda a la pareja es recurrir a la Corte.

Los argumentos

En el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, el juez Sebastián Márquez Lamená afirma que "en el ordenamiento jurídico aplicable, quien no es gestante no tiene la prerrogativa de gozar de lo que se denomina 'licencia por maternidad', pues para ello debe tratarse de una trabajadora que cursa su embarazo". Así, el magistrado sostiene su argumento en la ley vigente y critica la decisión del fallo en primera instancia por no apegarse a la legislación actual. "El juez al disponer una licencia como lo hizo se arroga facultades legislativas, violando el principio de división de poderes", sostiene en su fallo.

"La licencia por maternidad encuentra fundamento legal no solo en el cuidado del recién nacido, sino también en la necesidad de recuperación de la mujer puérpera. La invocación del interés superior del niño resulta insuficiente para fundar lo decidido", sostuvo.

Para explayar se agregó: "Pretender un trato igual para una mujer embarazada y una mujer no embarazada, aunque ambas vayan a ser madres del niño o niña en gestación, no resulta atendible. Parto y posparto merecen también puntual consideración".

También insisten en que el proceso de recuperación de la mujer embarazada que ha dado a luz es la razón de la licencia y que ese proceso no lo atraviesa la madre no gestante: "El puerperio es el período en el que se producen transformaciones progresivas de orden anatómico y funcional, que hacen regresar paulatinamente, todas las modificaciones gravídicas. Esto se logra mediante un proceso involutivo, que tiene como fin restituir estas modificaciones a su estado pregrávido. Este período se extiende convencionalmente hasta 45-60 días después del parto. No resulta razonable tratar igual situaciones diferentes. La mujer no gestante no atraviesa los cambios biológicos propios de la mujer gestante".

El fallo, además de la firma del juez Sebastián Márquez Lamená,  también está rubricado por los magistrados Claudia Ambrosini y Gustavo Colotto.

En el escrito también se busca dejar en claro que la condición sexual de las mujeres no es factor relevante en la decisión: "No estamos aquí frente a un caso en donde se pueda argumentar una discriminación en razón de orientación sexual. Tampoco en razón del género. La ley reconoce a la mujer embarazada, proceso biológico que decanta en un parto, la licencia por maternidad. Lo hace sin atender a la orientación sexual de la embarazada".

"La ley reconoce una sola licencia por maternidad por cada embarazo y consecuente parto, acordándose el beneficio a la gestante. En nuestro esquema de prestaciones, el progenitor no gestante no puede acceder a la denominada 'licencia por maternidad'. De hecho, los progenitores varones cisgénero (personas cuya percepción de género se corresponde con el género asignado al nacer) comprenden el grueso de la casuística y no acceden a tal tipo de licencia", sostiene el fallo.

A pesar de la negativa en Mendoza, el juez admite que es la legislación la que debe actualizarse: "Reconozco que el diseño de licencias ante el advenimiento de un hijo responde a un esquema patriarcal, que demanda una revisión legislativa".

Precedente

A fines de diciembre de 2018 se conoció la noticia de que el juzgado contencioso administrativo 1 de La Plata le ordenó a la provincia de Buenos Aires otorgar "licencia por maternidad" a una empleada pública que es madre no gestante y cuya pareja iba a dar a luz en enero de 2019. La pareja de mujeres inició la acción judicial cuando la madre no gestante sólo consiguió en su trabajo en la administración pública el permiso para tomarse "licencia por paternidad" de sólo tres días que se la da a los hombres. Malena Díaz Reck, empleada con 20 años de antigüedad en la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires (ARBA), decidió poner una denuncia por considerar el hecho como un acto discriminatorio. La Justicia le dio la razón y el Gobierno provincial bonaerense acató la medida.

El fallo completo