Vicentin: “El Estado utiliza figuras del Derecho privado para huir de los controles del Derecho público”

La doctora en derecho, Susana Monzó, ex directora del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Mendoza y autora del libro Abuso de control societario por parte del accionista estatal explicó cómo actúa el Gobierno frente a Vicentín.

-¿Por qué se ha criticado o considerado no viable la vía expropiatoria intentada en el DNU 522/2020?

-Porque la ley que establece y regula el instituto de la expropiación, Ley 21.499, prescribe que pueden ser objeto de expropiación los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de una necesidad pública.

Por su parte el DNU 522/2020 propicia un proyecto de ley para la expropiación de la sociedad Vicentin S.A.I.C, identificando incluso su CUIT. La sociedad no es un “bien”, es un sujeto de derecho (art. 2 Ley General de Sociedades LGS), una persona jurídica privada conforme al art. 148 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN). De ser así, la expropiación intentada es de objeto imposible.

Sin embargo, de los argumentos esgrimidos puede deducirse una confusión entre sujeto de derecho y Fondo de Comercio. Parece ser que es esto último lo que pretende expropiarse.

-¿Por qué?

-Porque el Decreto contempla la transferencia de todos los bienes de titularidad de Vicentin S.A.I.C a un fondo fiduciario a crearse –Fondo Fiduciario Agro Argentina- sin beneficiario y cuyo fiduciario y fideicomisario sea el Estado Nacional, y el fiduciante YPF S.A., a través de YPF Agro S.A.

Vicentin S.A.I.C es el sujeto de derecho, es el Empresario, que ejerce una actividad económica organizada profesionalmente sobre la Hacienda Mercantil o Fondo de Comercio. Éste es el conjunto heterogéneo de bienes aviatados para generar una unidad productiva de bienes y servicios. Es aquí donde se encuentran tanto las instalaciones, mercaderías, máquinas, pero mucho más que eso: las marcas, patentes, enseñas comerciales, derecho al local, la clientela, canales de distribución, procesos productivos, logística, es decir, ese todo funcionando, produciendo y exportando.

-¿Y cuál sería el procedimiento legal para expropiar ese Fondo de Comercio?

-Debe observarse el procedimiento establecido por la Ley 11.867, de cuyo cumplimiento el Decreto no exime. Pero el tema se complica porque Vicentin S.A.I.C se encuentra en concurso preventivo de acreedores (no está fallida como dice el Decreto presidencial) por lo que no podrá materializarse ninguna transferencia patrimonial sino es bajo el régimen de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras y con autorización del juez del concurso.

Es decir, debe cumplir con el procedimiento de la Ley 11.867 que establece expresamente que el precio a pagar, en este caso el de la expropiación, no puede ser inferior a la suma de los pasivos confesados más los que ejercieron oposición. En este caso puntual, al estar en concurso, el Estado como sujeto expropiante debe abonar el 100% del pasivo concursal. Es decir el concurso va a servir como Tribunal de tasación del monto de la expropiación (como mínimo). El precio no puede ser inferior al pasivo del concurso. La pregunta es: ¿está el Estado en condiciones de afrontar esa erogación? ¿tiene sentido, cuando existen otros problemas que demandan la urgente intervención y asistencia del Estado como los derivados de la pandemia?

-De suceder así y expropiarse el Fondo de Comercio ¿qué sucedería con el sujeto de derecho Vicentin S.A.I.C?

-La sociedad entraría en estado de disolución por imposibilidad de cumplimiento de su objeto (art. 94 LGS), salvo que los socios decidieran realizar nuevos aportes, lo que no tendría mucho sentido. Es decir, la sociedad debe liquidarse.

-Colocándonos en la postura expropiatoria ¿qué otros bienes son susceptibles de ser expropiados?

-Las acciones de la sociedad. Pero acá debo hacer una distinción: por un lado está Vicentin S.A.I.C como persona jurídica con su patrimonio, dentro del cual está el Fondo de Comercio, y por otro lado están los socios con sus propios patrimonios. Al ser éstos accionistas, las acciones están dentro de los patrimonios de los socios y no dentro del patrimonio de la sociedad. Con lo que: los fondos de la expropiación ingresarían a los patrimonios de los socios y no de Vicentin S.A.I.C. Siendo así, no se soluciona el problema financiero, económico ni patrimonial de la sociedad porque los fondos ingresarían a otros patrimonios distintos del de ésta. El sujeto expropiado sería el socio en este caso, no la sociedad.

Aquí podemos distinguir dos supuestos: adquisición del 100% del capital social, como es el caso de Aerolíneas Argentinas, o adquisición del paquete accionario del control, como fue el caso de YPF S.A en donde el Estado buscó ostentar una posición dominante con fines políticos puntuales.

-¿Y cuál es el problema societario concreto que puede presentar el Estado con paquete controlante de acciones?

-La convivencia de dos fuerzas antagónicas con intereses inconciliables: los socios privados con vocación a repartir utilidades y el socio controlante estatal con vocación a canalizar a través de la sociedad sus cometidos políticos propios de una ideología exacerbada. Ej. hacer pie en el Puerto de Rosario.

Además el Estado utiliza estas figuras del Derecho privado para huir de los controles del Derecho público (Ley de Procedimiento Administrativo, licitación pública etc.) dado que esta sociedad celebra contratos como cualquier S.A.

El problema es que los socios privados quedan rehenes de esta situación que después el Estado argentino, todos los contribuyentes, pagamos en juicios muy onerosos, como es el caso de YPF S.A ante los tribunales de Nueva York, entre otros.

-¿Existe alguna otra forma en que el Estado llegue a ser accionista sin expropiación?

-Si, a través de un aumento de capital, art. 197 LGS, en donde la asamblea lo decida expresamente y se permita el ingreso del Estado como socio, que suscriba acciones de una categoría o clase nueva. Pero no por la vía coercitiva.

-¿Fue éste el procedimiento que se realizó en Lufthansa?

-Si, un aumento de capital representativo del 20% (20% de manera directa y 5% como garantía de pago del bono), además de capital adicional en forma de préstamos. El importe alcanza los 9.800 millones de dólares.

Pero: esa participación social del Estado es sin derecho a voto y el Estado se retirará con estrategia de salida, dado que la propia Comisión de la Unión Europea también debe dar su consentimiento y no admite permanencia estatal en las sociedades privadas, entre otros argumentos por la competencia desleal que ello implica respecto de otras compañías en donde el Estado no es accionista.

-De todas las vías expuestas ¿considera alguna viable para Vicentín?

-No, ninguna, según mi criterio.

Primero: Vicentin S.A.I.C atraviesa un proceso de concurso de acreedores y es en este marco jurídico en donde debe canalizarse la solución, respetando las instituciones propias del Derecho privado.

Segundo: nuestro gobierno no ha mostrado una idiosincrasia comparable con la de la UE, sino más bien vocación intervencionista con intereses políticos.