Sociedad Martes, 11 de diciembre de 2018 | Edición impresa

La ley de tu lado: capital emprendedor, facultad de prohibir la transferencia de acciones

La inclusión de esta cláusula acordada con el socio debe ser siempre bajo la observancia de principios tales como el abuso de las mayorías,

Por Adolfo Sánchez Abraham - Comisión de Derecho Comercial y de la Empresa / Colegio de Abogados de Mendoza

El artículo 48 de la ley 27.349 establece: “... El instrumento constitutivo podrá estipular la prohibición de la transferencia de las acciones o de alguna de sus clases, siempre que la vigencia de la restricción no exceda del plazo máximo de 10 años, contados a partir de la emisión. Este plazo podrá ser prorrogado por períodos adicionales no mayores de 10 años, siempre que la respectiva decisión se adopte por el voto favorable de la totalidad del capital social...”.

La transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas (en adelante “SA”) está regulada en el artículo 214 de la ley 19.550 (en adelante “LGS”), el cual establece: “... La transmisión de las acciones es libre. El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia...”.

 

En lo que respecta a las sociedades de responsabilidad limitada (en adelante “SRL”), se encuentra contemplado en el artículo 152 LGS, cuando reza: “Las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición contraria del contrato...”; y el artículo 153 de la LGS: “El contrato de sociedad puede limitar la transmisibilidad de las cuotas, pero no prohibirla...”.

Ahora bien, y conforme surge del articulado de la ley 27.349 resulta insoslayable que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual son el eje de esta norma y como correlato se produce un cambio de paradigma, es decir, de un régimen de normas imperativas del derecho societario al de normas permisivas que, con la bandera de la autonomía de la voluntad, convergen hacia el derecho contractual. No obstante lo expuesto, creemos que no todo es disponible, que la ley de SAS no echa por tierra el concepto de sociedad y que el “libertinaje” como bandera sería un retroceso y no un avance. 

 

Es de destacar que resulta económica su conformación (posibilidad de constitución por instrumento privado con firma certificada) y su ágil inscripción (la ley dispone que la sociedad debe inscribirse en veinticuatro horas bajo un estatuto tipo) nos encontraríamos ante un tipo -si se quiere- “útil”. 

Ahora bien, la entelequia (de permitir incorporar una cláusula de prohibición de transferencia de acciones) podría ser la protección al socio capitalista de la sociedad prohibiendo que emigre el emprendedor con su “idea” o “programa” o “software” a otra sociedad, entendiendo que muchas veces no es tarea fácil su reemplazo.

 

El artículo segundo de la ley sostiene: “... Dentro de la categoría ‘Emprendimiento’, se considera ‘Emprendimiento Dinámico’ a una actividad productiva con fines de lucro, cuyos emprendedores originales conserven el control político de la persona jurídica, entendido éste como los votos necesarios para formar la voluntad social, elegir a la mayoría de los miembros del órgano de administración y adoptar decisiones en cuanto a su gestión. La calidad de ‘emprendimiento’ se perderá en caso de que se deje de cumplir alguno de los requisitos mencionados”. 

Ahora bien, ¿qué aplicación tiene este artículo? ¿es materia disponible por los socios? 
Otro interrogante que se nos plantea es si las SAS están destinadas a actuar en todo el universo de negocios jurídicos o si es una ley más específica, y busca como sostiene la propia ley: “apoyar la actividad emprendedora en el país y su expansión internacional, así como la generación de capital emprendedor...”. Es decir, que un tipo diferenciado de los existentes con características propias se termine aplicando al universo de negocios existentes. A la fecha, su uso es generalizado, según últimas estadísticas que sobre el particular existen.

 

Entendemos que la fácil realización de un activo es de vital importancia a la hora de realizar una inversión. Esta cualidad intrínseca de la acción, no sólo hace a la esencia de la sociedad anónima en tanto estructura jurídica de la empresa moderna, sino que constituye un incentivo vital para quien decide invertir su dinero en ella, apoyado -como dijéramos- en la posibilidad de su rápida y ágil negociabilidad. Lo contrario sería quitarle valor anticipadamente a la inversión realizada. 

 

El emprendedor y su “idea” y la inclusión de la cláusula de prohibición de transferencia de sus acciones acordada con el socio o “capital emprendedor” debe ser siempre bajo la estricta observancia de principios tales como el abuso de las mayorías, el abuso de poder y cláusula abusiva en los términos del artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación. 

En el mismo orden de ideas y en el afán de proteger el desenvolvimiento de la “idea” en las SAS, el titular de aquella no debe resultar rehén de su proyecto.