Defender los derechos de los usuarios

Por Alejandro Pérez Hualde

Las autoridades provinciales se encuentran concentradas en una negociación con las empresas prestadoras de los servicios públicos. Debemos evitar imperiosamente la falta de transparencia que presentan los procedimientos nacionales.

Se hace imprescindible la participación protagónica de los entes reguladores específicos de cada servicio en la renegociación y en el análisis y solución de los reclamos de las empresas. Esta participación debe ser activa y no de mero antecedente o asesoramiento de opinión. No es conveniente el marco de negociación fuertemente influenciado por otros aspectos políticos y económicos que no tienen relación con la prestación y cobertura de los servicios públicos.

Nuestras leyes de marco regulatorio de los servicios públicos previeron y procuraron establecer mecanismos que garantizaran la independencia que requieren esos órganos de control, tanto de las empresas como del Gobierno. En este terreno Mendoza cuenta con dificultades que provienen del dictado de la ley 6921 de intervención de los entes reguladores. Desde el 13 de agosto de 2001 se encuentran intervenidos el EPAS (Ley 6044) y el EPRE (Ley 6497). Es decir, carecen de independencia respecto del poder político.

Se hace imprescindible restituir inmediatamente los mecanismos legítimos de participación y control independientes antes de la culminación de los procesos de renegociación. Constituiría un antecedente negativo entregar a los entes, para su control, un contrato ya renegociado en las instancias políticas.

La realización de audiencias públicas importan una garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder. Además, resulta una vía con la que pueden contar los usuarios para ejercer su derecho de participación, previsto en el art. 42 CN, antes de una decisión trascendente.

Este fundamento constitucional se ve completado por la vigencia efectiva de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, donde se nos impone el empleo de mecanismos que aseguren la publicidad, eficiencia y transparencia en la celebración de contratos públicos.

No sólo debe garantizarse la participación de los usuarios de los servicios públicos sino también de los que están fuera de su alcance y aspiran a su cobertura, que hoy se ven sacrificados por el incumplimiento de los planes de inversión y expansión y por las postergaciones que podrían resultar de las negociaciones.

La participación política tradicional, a través de los partidos y sus legisladores, ha puesto en evidencia sobradamente su insuficiencia e ineptitud. Por esta razón es que el debate legislativo que exige nuestra ley de renegociaciones no garantiza la participación de los interesados ni la total transparencia.

Debemos evitar los procedimientos que afectan la transparencia de las renegociaciones que se llevan a acabo a nivel nacional, como por ejemplo, la protección bajo secreto formal de expedientes integrantes de las renegociaciones.

La renegociación no se limita a la tarifa. En tanto y en cuanto la renegociación busca restablecer el equilibrio contractual y los medios previstos por las partes para lograrlo en forma cotidiana, no sólo debe tratar de las tarifas sino que debe ser comprensiva de todos los aspectos del contrato, debe ser integral.

La Ley 5507 (de Concesiones) brinda la pauta para evaluar la pertinencia y equilibrio de las prestaciones del concesionario y los intereses de la comunidad: la rentabilidad deberá guardar relación con las inversiones que se realicen y asegurar el menor costo para el usuario.

La Ley 6976 contempla otras guías complementarias a ésta: el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos, la calidad de los servicios y los planes de inversión, el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios, la seguridad de los sistemas comprendidos y la rentabilidad de las empresas.

Los marcos regulatorios (Leyes 6044 y 6497) establecen que las tarifas serán justas y razonables de tal modo que brinden la “posibilidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos, de mantenimiento y de expansión de los servicios” y la obtención de una tasa de rentabilidad, compatible con el nivel de riesgo.

Un ejemplo de necesidad de visión integral del contrato es la que se impone en el caso del contrato de concesión a OSM SA. Deben tenerse especialmente en cuenta los trámites y reclamos que esa compañía realizó sin éxito hace aproximadamente 14 meses, tendientes a obtener la reducción de su capital en un 33 %, equivalente a unos 50 millones de dólares que resultaban -según ella- un exceso para sus necesidades. Ese sobrante, detectado pocos meses antes de la crisis económica, sirve de referente para evaluar los compromisos financieros asumidos por la compañía y su costo.

Resulta inconveniente la mezcla de reclamos de naturaleza bilateral, con los intereses de naturaleza general, como son los de los usuarios, con protección de rango constitucional. Más allá de la procedencia o no de los reclamos, éstos deben seguir su curso y procedimiento normal de aceptación, rechazo o transacción.

La exagerada litigiosidad de las principales concesionarias de electricidad y aguas de Mendoza, puesta en evidencia por la numerosa cantidad de acciones judiciales en trámite en nuestra Suprema Corte de Justicia, impiden la introducción de esos reclamos en el mismo terreno de la negociación de la recomposición de los mecanismos contractuales destinados al mantenimiento de su ecuación económico-financiera. La mezcla de esas acciones judiciales se traduciría en un premio a esa estrategia de introducción de reclamos de toda naturaleza donde se entreveran algunos legítimos con otros de dudosa o ninguna procedencia.

Las innegables urgencias de caja o, a veces, conveniencias políticas coyunturales, llevaron a instalar un sistema de prestación de los servicios públicos donde se han otorgado concesiones en las que se ha privilegiado el aspecto comercial. El modelo de privatización que siguió la denominada “reforma del Estado” se ha caracterizado por la celebración de contratos por plazos de una prolongación y una extensión territorial injustificables, con el otorgamiento de innecesarias condiciones monopólicas. No debe ocurrir lo mismo con su renegociación: en ésta debe perseguir únicamente el interés de los usuarios.

Esto lleva a que las autoridades deban renegociar los contratos con concesionarios provistos de un enorme poder, normalmente monopólico, que lo usan como instrumento para imponer sus condiciones y llevar las tratativas hacia una situación de debilidad al Estado y los usuarios.

Debemos hacer todos, administración, usuarios y empresas, un gran esfuerzo para enfrentar la crisis ocurrida. Crisis que no era del todo imprevisible si se tienen en cuenta las altísimas tasas de “riesgo” pagadas en toda la última década, las tasas de retorno garantizadas, los privilegios exigidos en aras de ese mismo “riesgo”, y las inversiones muchas veces “prefinanciadas” por el Estado o por los usuarios.

Debemos exigir que la recomposición contractual alcance para hacer razonablemente rentable la explotación del servicio, sin afectar en modo alguno los principios de naturaleza social que sirven de fundamento al régimen jurídico propio de los servicios públicos. Estos principios tienen absoluta primacía y se imponen sobre todas las otras consideraciones de tipo comercial, económico y aún de compromisos internacionales en materia de protección de inversiones.


Por Alejandro Pérez Hualde

Abogado. Profesor titular de Derecho Administrativo II, UNCuyo, y de postgrados de Doctorado y Especialización, Univ. de Mendoza.